百度搜索 可以视同广告吗？

　　网络平台是否应对平台上第三方发布的内容负责？这个问题近期再次成为各方关注的焦点。近日，身患癌症的大学生魏则西不幸去世。他生前发帖称，自己由于信任百度推广发布的医疗信息而贻误了治疗时机。在强调严肃追究医院责任的同时，媒体对于百度的声讨也日趋激烈。在呼吁企业承担更多的社会责任的同时，如何从制度上加强监管也成为讨论的重点话题。比较具有代表性的一种观点认为，应该将百度推广视为“广告”，从而使百度必须承担审核其付费搜索结果实质性内容的责任。

　　是否视为“广告”，有着巨大的区别。如果付费搜索结果只是被视为一般性的互联网信息，由于该信息是由第三方发布的，那么，作为网络服务提供者的百度，只要证明自己不是明知该信息违法，或者在被告知该信息违法后删除，就将不承担连带责任。但是，如果付费搜索结果被视为广告，那么按照《广告法》的相关规定，百度就必须在对该信息的实质内容进行审核后，才能够予以显示。后一种做法，无疑可以加强对于网络平台的问责力度。一些人认为，这能够解决虚假网络信息的问题。

　　但另一方面，在看到迫使百度承担责任可能带来的好处的同时，我们仍然有必要思考，为什么既有法律体系会对网络平台“手下留情”，使其在很大程度上免于对搜索结果承担法律责任？否则，如果忽视了既有法律体系背后的立法逻辑，我们又有可能走向另一个极端。

　　一般认为，百度作为搜索引擎的中介性质，使其不应对搜索结果负责。反对者认为，百度对搜索结果排列顺序的扭曲，已经表明其不再具有“技术中立”的属性，因而应该对搜索结果负责。这样的论点固然有一定道理，但它却忽视了另外两条非常重要的立法逻辑。

　　首先，对网络平台赋予“特权”的原因之一，是出于保护言论的考虑。当前的法律设计是一个非平衡的激励体系。无论是报纸、出版社还是网络平台，它们都只可能对自己发布的信息负责，而不可能对没有发布的信息负责；换言之，对于百度而言，它并不会因过多删除内容而负责，但却会因留下的内容可能违法而负责。在这样的激励条件下，如果要让百度对搜索结果负责，在百度难以核实每一条信息实质内容的情况下，很可能导致的结果就是，百度会过多地删除内容。

　　这种现象就是耶鲁大学法学院教授巴尔金（Balkin）所描述的“附属审查（Collateral Censorship）”问题（Balkin, Jack M. “Free speech and hostile environments.” Columbia Law Review，1999）。虽然报纸、出版社等传统媒体也存在“附属审查”问题，但对于极大降低了信息传播门槛的网络平台来说，这个问题显得尤为严重。也正因为这一点，各国法律体系都对网络平台提供了一定条件下的免责保护，使之没有动力对所传播的信息进行审查和控制。这里同样需要指出的是，付费搜索结果和自然搜索结果在此是没有本质区别的。试想，如果作者希望付费推广其著作，我们若将此视为广告，从而将其纳入实质审查的范畴，是不是也会损害言论呢？

　　再者，对网络平台的“保护”是出于减少创新成本的考虑。哈佛大学法学院教授Zittrain对此的解释（Zittrain, Jonathan L. The generative internet. Harvard Law Review，2006）是，使网络平台对其上发表的内容负责，将极大地增加互联网企业的创新成本，因为它们既没有能力对所有内容进行实质审查，也将由于法律风险的不确定性问题影响它们吸引风险投资的能力。乔治城大学法学院教授Julie Cohen在《塑造网络化的自我：法律、代码和日常实践的戏剧》（Configure the Networked Self：Law, Code, and the Play of Everyday Practice）一书中也指出，法律体系中所留出的“空白”有利于保护人们的创造性行为，而对于网络平台的免责正是这种“空白”的体现。当然也会有人指出，无论是Zittrain还是Cohen，他们所指的保护创新更多是针对初创企业而言，并不适用于百度这种已经成长为巨头的企业。但问题在于，作为一视同仁的制度设计，我们如何在法律中区分“巨头”和“初创企业”呢？

　　正因为上述立法逻辑的存在，对网络平台免责，有其一定的合理性所在。当然，这并不意味着我们就不该对包括百度在内的网络平台施加更多监管。本文想提醒的只是，我们要避免又走向另一个极端。可能的一条中间途径是，不对百度施加实质性审查的责任，但却要求其公开排序规则，并通过监管机构，使之严格遵循其所提出的规则。

　　如何设计更完善的监管政策，还需要进一步的讨论。但无论如何，魏则西事件引起的对网络平台责任的关注，对于规范网络平台的积弊，并重塑其负责任的行为，以及对于促进中国国内互联网的健康发展而言，都是非常重要而必要的。同时，网络平台可能的责任问题，只是魏则西事件折射的一个方面。医疗体制的深层次问题，如公立医院管理体制、监管机构的责任等，或许也存在，也应得到探讨，只是这些已经超出了本文的讨论范围。

　　（注：作者贾开是清华大学公共管理学院博士生，富布莱特学者，现于加州大学戴维斯分校法学院交换学习。）